Chiara Pelster, 16 mai 2022
Les grandes entreprises bénéficient depuis des années d’une attention médiatique et étatique particulière. Cela, soit pour préserver la réputation nationale et européenne d’un secteur comme celui de l’industrie automobile (en Allemagne avec VW et en France avec le Groupe PSA), soit pour garantir des emplois. Ainsi, tant au niveau national qu’européen, un cadre juridique en faveur des grandes entreprises a été développé. Cela se manifeste notamment dans le droit des entreprises en difficultés, qui contient une procédure favorable aux besoins des grandes entreprises, mais peu accessible aux PME.
Pourtant, les PME sont non seulement nombreuses, mais aussi indispensables tant à la croissance économique qu’au maintien de l’emploi. Rien qu’en 2015, les 22,3 millions de PME de l’Union européenne représentaient 99,8% de toutes les entreprises non financières, employaient environ 90 millions de personnes et généraient environ 58% de la valeur ajoutée totale1. Bien que les PME n’emploient en moyenne que quatre personnes, elles ont créé ces dernières années environ 85% des nouveaux emplois dans l’UE et ont assuré les deux tiers de l’emploi dans le secteur privé2. Enfin, elles emploient le plus grand nombre d’apprentis, ce qui fait d’elles le plus grand formateur d’Europe. Il y a donc un intérêt macro-économique fondamental à adapter notre législation économique aux besoins des PME.
Cependant, une telle réforme législative devrait être menée de manière cohérente et homogène au niveau de l’UE. Il est tout à fait concevable d’harmoniser les domaines juridiques relatifs au fonctionnement des PME sans toucher au droit civil national. Le droit des entreprises en difficulté est l’un des domaines juridiques qui illustre la fragmentation de la législation européenne (I) et son frein à la croissance économique globale (II).
I. Une législation européenne fragmenté
A ce jour, le droit des affaires au sein de l’UE apparaît confus (A), notamment en ce qui concerne le droit de l’insolvabilité (B).
A. Un cadre juridique confus
En l’absence de nouveaux traités sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’intégration de celle-ci stagne. La Commission européenne demeure limitée sur ses compétences, ayant pour conséquence que seuls quelques aspects du droit des affaires ont pu être harmonisés, tels que la comptabilité ou le droit d’enregistrement. En ce qui concerne les activités des entreprises dans le marché intérieur, les directives adoptées par la Commission sont axées sur des problèmes ponctuels, et transposées différemment par les États membres3. Ainsi, le droit européen est généralement considéré « fragmenté, confus et lacunaire » tout en étant « complexe, détaillé et inaccessible » pour les micro, petites et moyennes entreprises (MPME)4. Le droit de l’insolvabilité en est une bonne illustration. Rien qu’en ce qui concerne le droit de la pré-insolvabilité et la directive européenne concernant les Cadres de restructuration préventifs, seconde chance et mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement (proposition de directive 2016/0359 (COD)), la situation juridique dans l’UE n’est guère évidente. La proposition de directive 2016/0359 (COD) contient certes des règles et des options contraignantes qui définissent un cadre de restructuration avant l’insolvabilité5, mais en raison d’une multitude de notions juridiques vagues qui ne sont pas ou peu précisées, la transposition diverge au sein des États membres de l’UE en raison de leur pouvoir discrétionnaire6.
B. Un droit varié : l’exemple du droit allemand, français et italien
Ainsi, en France, le droit des entreprises en difficulté se caractérise notamment par une approche favorable aux salariés. Il est codifié dans le livre sixième du Code de commerce, aux art. L.610-1 à L.680-7 et comprend quatre procédures préventives : le mandat ad hoc, la procédure de conciliation, la procédure de redressement judiciaire et la nouvelle « procédure de sauvegarde accélérée »7. Inspiré de la procédure de conciliation et de la procédure de sauvegarde, le législateur allemand a transposé la directive en introduisant le „Schutzschirmverfahren“ à § 270b InsO. Or, malgré le fait qu’il réponde en substance aux exigences de la directive, il est intégré à la première phase d’une procédure préliminaire ordinaire et ce faisant, contredit explicitement la directive exigeant une procédure de restructuration autonome avant l’insolvabilité. Sa procédure reste néanmoins la plus efficace en Europe8. En outre, le droit allemand de l’insolvabilité a été conçu à l’origine comme un droit de l’exécution forcée dans l’intérêt prépondérant des créanciers9, ce qui se reflète jusqu’à ce jour en dépit de récentes réformes. En Italie, la « Legge Fallimentare » comprend un grand nombre de procédures de pré-insolvabilité, dont le Concordato Preventivo est celle correspondant le plus aux exigences de la Commission. La législation italienne en matière d’insolvabilité se distingue des deux précédentes par la multiplicité des procédures possibles, sa complexité et les sanctions plus lourdes vis-à-vis les personnes physiques10. Toutefois, avec l’introduction du Insolvenzschutzschirmverfahren en Allemagne et du concordato prenventivo con continuazione aziendale en Italie, le maintien de l’emploi constitue désormais un objectif important de la restructuration dans les trois pays. Ainsi, on constate qu’il est particulièrement laborieux pour un entrepreneur de déterminer la loi à appliquer dans son cas, et notamment la loi à comparer en cas d’activité transnationale. Il s’agit là d’un obstacle important pour les TPE et les PME qui, en raison de leur manque de ressources, ne disposent souvent pas de leur propre service juridique.
Par ailleurs, un point commun aux trois systèmes juridiques est que les procédures de pré-insolvabilité qu’ils proposent sont peu utilisées par les PME. En effet, la difficulté de mise en œuvre de ces procédures, associées à l’absence de systèmes d’alerte précoce, empêchent notamment les petites et les micro-entreprises d’accéder à un redressement précoce. Une réalité qui n’est pas sans conséquence sur l’économie de marché européenne.
II. Une législation inadaptée aux besoins économiques des PME
La disparité juridique actuelle compromet l’égalité des chances entre les entreprises européennes dans la mesure où toutes les entreprises ne bénéficient pas d’un accès égal au redressement précoce (A). Cette nécessité s’est d’autant plus avérée lors de la pandémie de Covid-19. (B).
L’harmonisation du droit de l’insolvabilité a pour objectif d’offrir aux PME une plus grande sécurité juridique et de leur permettre ainsi d’accéder à un redressement précoce.
Une législation efficace en matière du droit des entreprises en difficultés, encourage les entrepreneurs à se lancer dans une activité économique indépendante, car elle lui offre des outils efficaces pour restructurer son entreprise en cas de besoin. A contrario, un cadre juridique inefficace nourrit ce que l’on appelle la « stigmatisation de l’échec de la procédure d’insolvabilité », un phénomène fréquent parmi les PME qui consiste à retarder l’insolvabilité à tout prix et de passer par là à côté d’une véritable chance de redressement. A son tour, la fermeture des entreprises nourrit la « peur de l’échec »11, freinant ainsi la création d’entreprises. Une étude de la Commission européenne a révélé qui si seulement 50% des propriétaires de PME insolvables avaient poursuivi une nouvelle activité, 99 000 entreprises supplémentaires auraient pu être créées chaque année entre 2009 et 2014, et entre 198 000 et 396 000 emplois auraient pu être créés sur le marché du travail européen12.
A. Une distorsion de la concurrence entre les PME
Si l’accès à un redressement précoce peut être un moyen efficace d’éviter la dissolution de l’entreprise, pour garantir l’égalité des chances sur le marché européen, chaque entreprise doit pouvoir y recourir. En effet, le manque d’uniformité de la situation juridique au sein de l’Europe conduit à ce que les micro-entreprises en particulier, soient traitées de manière très différente selon leur lieu d’implantation en cas de crise d’entreprise et d’insolvabilité13. L’absence d’un cadre de restructuration ainsi que des options de réhabilitation et de désendettement défavorables dans certains États membres de l’UE désavantagent les PME établies dans ceux-ci. Les grandes entreprises pratiquent l’ainsi nommé « forum shopping » en s’installant, juste avant une faillite, dans l’État membre de l’UE qui leur offre le cadre juridique le plus avantageux. Cela a longtemps été le « Solvent Scheme of Arrangement » anglais, qui n’est désormais plus applicable via l’article 36 al. 1 du règlement européen concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale14. Or, ce privilège n’a jamais été accordé aux PME européennes. Compte tenu de leur manque de ressources, ces dernières ne peuvent pas délocaliser leur entreprise et sont donc exposées à ce désavantage. Cette situation juridique hétérogène entraîne une distorsion de la concurrence au sein du marché intérieur européen. A contrario, un cadre juridique uniforme apporterait une plus grande égalité des chances.
B. Un besoin urgent d’action suite à la pandémie de Covid 19
La pandémie de Covid-19 a alimenté l’insécurité juridique et nourri la peur de l’échec. Même si les prévisions étaient moins bonnes, l’IfM Bonn a enregistré en 2020 un total d’environ 331.000 créations d’entreprises en Allemagne, soit environ 36.000 de moins que l’année précédente (-9,7 %)15. La France, qui a d’abord enregistré une hausse de 4 % des créations d’entreprises au premier semestre 2021, grâce à une augmentation de 9 % des immatriculations d’entreprises individuelles sous le régime de la micro-entreprise16, a observé en septembre 2021 que le nombre total de créations d’entreprises, tous types confondus, a diminué (-1,5 % après un mois d’août stable en données corrigées des variations saisonnières et des jours ouvrables)17.
Compte tenu des répercussions économiques de la pandémie de Covid-19, les PME et le droit des entreprises en difficulté ont au moins bénéficié d’une première attention médiatique importante au niveau de l’UE. Toutefois, ceci n’a pas nécessairement engendré les mesures adéquates. L’approche des gouvernements nationaux allemands et français en 2020 consistant à soutenir les PME en retardant leurs dépôts de bilan, n’a pas amélioré la réputation du redressement judiciaire : le contournement du dépôt de bilan a été médiatiquement associé au sauvetage de l’entreprise. Pourtant, le dépôt de bilan n’est pas un échec définitif de l’entreprise, mais avant tout un moyen de relancer l’entreprise. Certes, la fin des aides publiques aurait pu provoquer la disparition de nombreuses entreprises viables, confrontées à une crise de liquidité brutale, or cela a risqué la multiplication des entreprises « zombies », c’est-à-dire des entreprises lourdement endettées et incapables d’investir pour assurer leur avenir18. C’est particulièrement problématique car ces entreprises accumulent des dettes et leurs créanciers (souvent des PME elles-même) peuvent à leur tour devenir insolvables, ce qui fragilise l’ensemble de l’économie de marché19.
Enfin, il est indispensable de donner à nos entreprises un cadre juridique clair dans le marché intérieur européen. Sans sécurité juridique et sans stabilité économique, les entreprises qui n’ont pas les moyens financiers de demander des conseils juridiques en permanence ne peuvent pas se projeter. Un Code européen des affaires pourrait offrir cette clarté juridique.
1 Szczepanski, Das Wachstum europäischer KMU fördern, S.6.
2 Szczepanski, Das Wachstum europäischer KMU fördern, S.6.
3 Lehmann, Das Europäische Wirtschaftsgesetzbuch – Eine Projektskizze, in: GPR 2017, S.262- 269, S..262.
4 Lehmann, Das Europäische Wirtschaftsgesetzbuch – Eine Projektskizze, in: GPR 2017, S.262- 269, S.263.
5 Madaus, Eine zweite Chance für Unternehmer. Auswirkung des Richtlinienvorschlags auf KMUs und Kleinstunternehmer, 2017, S30.
6 Klupsch/Schulz, Der Vorschlag der EU-Kommission für eine Richtlinie zu präventiven Restrukturierungsrahmen, EuZW 2017, 85, S.89.
7 Niggemann, MünchKOM zur Insolvenzordnung, Länderberichte Frankreich Rn.5.
8 La législation allemande en matière du droit des entreprises en difficulté est considérée comme la deuxième plus efficace en Europe, derrière la Finlande. Il faut cependant garder à l’esprit qu’en l’absence de procédure pré-insolvabilité, toutes les procédures font partie de la procédure d’insolvabilité. Ainsi, en Allemagne, on compte parmi elles des entreprises encore très saines. En France, en revanche, seules les entreprises qui ont échoué dans les mesures précédentes sont soumises à la procédure d’insolvabilité. Le taux de réussite est donc faussé.
9 Paul/Rudow, Eigenverwaltung und Insolvenzplan bei KMUs, in: NZI 2016, S.385-392, S. 387.
10 Valiante, Harmonising insolvency laws in the Euro Area: rationale, stock-taking and challenges. What role for the Eurogroup?, 2016, S.15.
11 Paul/Rudow, Eigenverwaltung und Insolvenzplan bei KMUs, in: NZI 2016, S.385-392, S. 388.
12 Szczepanski, Das Wachstum europäischer KMU fördern, S.18.
13 Madaus, Eine zweite Chance für Unternehmer. Auswirkung des Richtlinienvorschlags auf KMUs und Kleinstunternehmer, 2017, S.29.
14 Englische Gesellschaften und Unternehmensinsolvenzen in der Post-Brexit-EU, in: NJW 2016, 2378-2383, S. 2378.
15 https://www.ifm-bonn.org/statistiken/gruendungen-und-unternehmensschliessungen/existenzgruendungen-insgesamt, [zuletzt abgerufen am 3.12.2021].
16 Hugo Gourdon, Un nouvel record de créations d‘entreprises en 2020 malgré la crise sanitaire, 3.02.2021, https://www.insee.fr/fr/statistiques/5016913, [consulté le 12.12.2021].
17 Baisse des créations d’entreprises en septembre 2021 ; forte hausse sur les 12 derniers mois, 15.10.2021, https://www.insee.fr/fr/statistiques/5542216, [consulté le 18.12.2021].
18 Sénateurs François BONHOMME et Thani MOHAMED SOILIHI, RAPPORT D’INFORMATION fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d’administration générale (1) sur les outils juridiques de prévention et de traitement des difficultés des entreprises à l’aune de la crise de la covid-19, 19 mai 2021 http://www.senat.fr/rap/r20-615/r20-6151.pdf
XXX Niering, Warum Zombiefirmen gefährlich sind, 19.08.2020, https://www.deutschlandfunkkultur.de/kritik-an-schonfrist-fuer-insolvenzen-warum-zombiefirmen-100.html, (consulté le 6.12.2021)