Le professeur Eduardo Gálvez Dominguez, vice-doyen de la faculté de droit de l’Université de Grenade, a ouvert la conférence dans la « Salle rouge » de l’Université et s’est dit fier que, grâce à la Fondation Friedrich Naumann pour la liberté, des représentants de plus de quatre pays soient réunis à Grenade en ce jour. Anne-Charlotte Gros, Directrice de la Fondation pour le droit continental, fondation soutenue notamment par le Ministère français de la Justice et le Conseil National du Barreau (CNB), a souligné que l’implantation du projet de Code européen des affaires en Espagne, constituait une étape importante de sa réalisation. La Fondation pour le droit continental soutient le projet de Code européen des affaires, en collaboration avec les fondations Mercator et Robert Schumann.
Rahel Zibner, responsable de projet à la Fondation Naumann pour l’Espagne, l’Italie et le Portugal, a ensuite souhaité la bienvenue aux participants et déclaré que la Fondation Friedrich Naumann s’engageait pour une vision libérale et humaniste de l’homme. Le professeur Jochen Albiez Dohrmann, qui avait élaboré le programme de la conférence, a abordé les dimensions académiques et politiques du projet de « Code européen des affaires ». À travers ce projet, l’Association Henri Capitant présentera au législateur un Code qui devrait favoriser la concurrence de l’économie de marché au sein du marché intérieur européen. Pourquoi un tel projet de code ? Il existe aujourd’hui encore des obstacles à la libre concurrence sur le marché intérieur qui n’ont pas été éliminés. Lors de cette conférence, l’objectif est d’évoquer d’une part des conditions générales de vente (CGV) en théorie et dans l’économie, et d’autre part de souligner l’importance de la situation juridique pour la liberté de l’entreprise en Europe. Le professeur Dohrmann se demandait pourquoi et comment on pourrait consacrer une journée entière de conférence au thème des conditions générales de vente dans les relations interentreprises. Il donnait lui-même la réponse. L’élaboration et le contrôle des CGV déterminent le quotidien des entreprises et des cabinets d’avocats dans le marché intérieur européen. Cette constatation permet de comprendre l’importance de cette partie du Code de droit des affaires pour le quotidien des entreprises.
1. Conditions générales de vente : une approche comparative.
Tout d’abord, les approches réglementaires nationales devaient être présentées en droit comparé. Après un regard sur la situation juridique dans le commerce international des CGV dans les relations B2B et une digression sur la pratique des avocats, la proposition de législation sur les CGV dans le projet de code européen a été présentée.
Le professeur Domenico Pauciulo de l’Université Federico II de Naples a présenté la situation juridique italienne. Martin Burkert de l’Association pour l’unification du droit des affaires en Europe, présentait quant à lui la situation juridique allemande. Ce dernier soulignait les différences par rapport au droit italien en ce qui concerne la notion de conditions générales et leur intégration. Il présentait de manière dialectique les avantages et les inconvénients de la réglementation allemande. L’intensité du contrôle du contenu constituerait une différence essentielle par rapport à la situation juridique espagnole et italienne. Lors du contrôle du contenu, les écarts des conditions générales par rapport au modèle légal (307 al. 2 n° 1 BGB), une mise en danger de l’objectif du contrat par les conditions générales (§ 307 al. 2 n° 2 BGB), ainsi que l’existence d’un désavantage inapproprié (§ 307 al. 1 BGB) étaient examinés. Ce dernier point permet aux tribunaux de procéder à un examen complet des conditions générales. En Italie, en revanche, seule l’inclusion de clauses qualifiées désavantageuses est soumise à des exigences de forme particulière. En revanche, il n’y a pas de contrôle du contenu selon la conception allemande. Il en va de même en Espagne, où les conditions générales ne sont contrôlées qu’à l’aune des principes généraux de bonne foi et d’immoralité. En comparaison, on constate que le système allemand offre une meilleure protection contre les conditions générales inappropriées, ce qui apparait particulièrement intéressant pour les PME. D’un autre côté, en droit allemand, le contrôle complet associé à la menace d’une sanction en cas d’inefficacité entraîne une incertitude pour les entreprises utilisatrices. Cela serait particulièrement pertinent pour les transactions commerciales car, en raison de la définition large de la notion de conditions générales par la Cour fédérale de justice de l’Allemagne, celles-ci tombent régulièrement sous le coup du contrôle.
Le professeur Tatiana Arroyo Vendrell de l’Université Carlos III de Madrid a présenté au public la situation juridique espagnole. Au début de son exposé, elle a rappelé combien l’unification du droit à l’aide d’un code des affaires européen permettrait de remédier à la faible harmonisation du droit au niveau européen. Elle a présenté le droit espagnol des conditions générales. Au cours de la discussion qui suivit, la question des contrats conclus par voie électronique a été soulevée. Sixto Sánchez Lorenzo, professeur à l’université de Grenade, fit remarquer qu’il existe une jurisprudence complète en matière de « clic rapide » dans le monde juridique nord-américain. On distingue ansi la situation dans laquelle les conditions générales du partenaire contractuel peuvent être consultées de manière exhaustive dans une petite fenêtre sur l’écran et la situation dans laquelle elles ne peuvent être connues qu’à l’aide d’un défilement. Dans la pratique, cela fait une différence sur le plan psychologique, disait Sixto Sánchez Lorenzo. Tatiana Arroyo Vendrell faisait remarquer que, dans la pratique, des problèmes se posaient en termes de preuve. Faudrait-il donc faire une capture d’écran ou une photo ? En ce qui concerne l’inclusion, la question serait plutôt de savoir si les contrats pourraient être imprimés. Martin Burkert précisait pour le droit allemand, qu’il suffirait qu’une entreprise renvoit à des conditions générales sur son site web pour que l’intégration soit effective. Il ne serait pas nécessaire d’envoyer les conditions générales à la partie contractante.
Le professeur Domenico Pauciulo constatait que l’inclusion serait un domaine dans lequel l’UE devrait uniformiser. Pourquoi pas au moyen d’un nouveau code européen des affaires ? Maria Pilar Viscasillas, professeur à l’université Carlos III de Madrid, jouté aitqu’il existait déjà quelques projets de loi dans le domaine du commerce électronique, comme ceux concernant les plateformes ou l’intelligence artificielle.
Maria Pilar Viscasillas poursuivait avec un exposé sur les sources de droit dans le commerce juridique international. Elle abordait les sources de hard law et de soft law telles que la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM), an anglais “CISG”. Elle a expliqué les principes de la Haye sur la question des conflits de conditions générales contradictoires. Elle a donné un aperçu des différentes règles de conflit, telles que la first shot rule, la last shot rule, la knock out rule et les solutions mixtes. La professeure madrilène estimait que la CVIM pourrait être utilisée comme modèle de comparaison pour le Code européen des affaires. En effet, tous les États européens auraient signé ce traité de droit international. L’avis CISG-AC n° 13 traiterait de l’inclusion de termes standardisés dans la CVIM. Contrairement à d’autres avis, elle n’aurait pas été rejetée. La “Last Shot Rule” s’appliquerait donc à la CVIM. Le normalisateur américain privilégirait la “Knock out Rule”. Cela signifierait que si certaines clauses des conditions générales sont contradictoires, ces clauses ne seraient pas applicables. En droit allemand, on appelle cela une dissidence.
2. Les conditions générales de vente : un enjeu économique majeur.
Le professeur Jochen Dohrmann enrichissait la conférence de voix issues de l’économie. C’est pourquoi le professeur Francisco Pertiñez Vilchez, conseiller chez Blas González, animait un panel auquel participaient Daniel Parejo Ballesteros, associé du célèbre cabinet espagnol Garrigues, ainsi que Miguel Ángel Cepero Aránguez, avocat chez Uria-Menéndez, qui avait auparavant travaillé chez Slaugther May, le cabinet de coopération britannique d’Uria-Menéndez à Londres.
L’avocat de Garrigues, Parejo Ballesteros, expliquit qu’en tant qu’avocat en droit des affaires, il construit et vérifie quotidiennement des conditions générales, en travaillant comme un juge et en vérifiant si les clauses sont claires et transparentes. Chaque jour, il est ainsi témoin des divergences entre les différents systèmes juridiques. C’est pourquoi il rédige des conditions générales qui conviennent aux transactions commerciales dans toute l’Europe. On ne rédige donc pas des clauses “nice to have” qui répondent à cent pour cent à l’intérêt du client, mais on produirait des clauses “must have” qui satisfont aux règles de CGV de tous les États membres. La prestation de conseil comprendrait donc non seulement une analyse approfondie de la situation juridique espagnole, mais aussi une concertation avec des juristes de droit étranger. Il a illustré son propos par un cas pratique.
Une entreprise allemande a l’intention de vendre des marchandises à un grossiste espagnol. L’entreprise allemande lui demande alors quel est le délai de prescription pour les droits de garantie. Elle souhaite inscrire ce délai dans ses conditions générales de vente. En droit espagnol, le délai de prescription régulier pour les droits de garantie en droit de vente est de trois ans, alors qu’il est de deux ans en droit allemand. Selon l’article 3 du règlement Rome I, la loi applicable aux conditions générales est celle du vendeur. Le droit allemand des CGV serait donc applicable dans ce cas. Toutefois, la norme espagnole, qui prévoit un délai de prescription de trois ans, s’appliquerait exceptionnellement sur le cas, si un tribunal espagnol décide. En effet, son contenu est considéré comme si important pour l’ordre social du lieu de juridiction en Espagne qu’un tribunal espagnol applique la norme. Cela n’est possible que parce que la norme espagnole est considérée comme une loi de police au sens de l’article 9 du règlement Rome I. L’entreprise allemande peut être poursuivie en justice avec succès trois ans après la livraison de la chose vendue. Une CGV adaptée au marché intérieur doit donc prévoir un délai de prescription de trois ans.
L’auteur de ce texte a posé la question de l’auditoire de savoir si un code des affaires européen pourrait remédier à l’exemple pratique des lois de police.
Les normes d’intervention constituent une énorme restriction au libre commerce dans le marché intérieur de l’UE. Selon la formule dite d’Arblade de la CJCE, une loi de police est, conformément à l’article 9, paragraphe 1, du règlement Rome I, une « disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un État pour la sauvegarde de son intérêt public, en particulier de son organisation politique, sociale ou économique, au point que, nonobstant la loi applicable au contrat en vertu du présent règlement, cette disposition doit être appliquée à toutes les situations relevant de son champ d’application ». Il doit s’agir, premièrement, d’une norme à portée internationale et, deuxièmement, d’une norme dont l’objectif est supra-individuel.
La disposition relative aux lois de police a été élaborée sous l’influence de la doctrine des « lois d’application immédiate » développée en France. Les normes d’intervention interdisent les obligations ou les soumettent à des réserves d’autorisation. Les cas classiques sont originairement les règles du droit de la concurrence, les normes dans le secteur monétaire, les règles adoptées pour des raisons de politique étrangère afin de limiter le potentiel d’armement d’éventuels adversaires militaires, ainsi que les règles adoptées en tant que sanctions pour les actions politiques désapprouvées d’une puissance étrangère, comme les sanctions de l’UE à l’encontre de la Russie. L’importance pratique des lois de police est particulièrement évidente dans le débat sur la libéralisation du commerce mondial. La disposition relative au respect des lois de police constitue, par rapport au principe primordial de l’autonomie des traités, une exception qui doit être interprétée de manière stricte, comme le souligne la CJCE dans son arrêt “Unamar”. La notion de norme d’intervention est donc définie de manière restrictive par différents critères. Ce resserrement vise à empêcher le recours excessif au droit national et son application dans les échanges transfrontaliers hors des cas classiques mentionnés ci-dessus.
Ces difficultés d’interprétation entraînent une insécurité juridique qui, à son tour, provoque des distorsions de concurrence sur le marché. Les petites et moyennes entreprises, en particulier, qui ne peuvent ni disposer d’un service juridique interne ni payer d’excellents conseils juridiques externes, subissent un désavantage concurrentiel qu’un code européen des affaires permettrait d’éliminer. Le fait que le droit primaire annule les accords sur le choix de la loi ne changerait pas en cas d’application d’un code des affaires européen. L’avocat Daniel Parejo Ballesteros a fait remarquer que la conception du Code européen des affaires dépendrait de la manière dont le Code européen des affaires s’articulerait avec le droit national ou le droit international privé. Si le législateur du Code européen des affaires opte pour une solution prioritaire, qui correspondrait à l’article 23 du règlement Rome I, les lois de police ne seraient plus inhibées, car l’article 9 du règlement Rome I ne s’appliquerait pas. En revanche, dans le cas d’une solution prioritaire, telle que celle prévue à l’article 1, paragraphe 1, point b), de la CVIM, les lois de police continueraient à s’appliquer puisqu’il y a un examen du droit international privé. Force est de constater que l’introduction d’un code des affaires européen, en excluant les lois de police du droit commercial, créerait une plus grande sécurité juridique pour les entreprises dans les échanges commerciaux européens.
Le professeur Sixto Sánchez Lorenzo commentait le cas de l’avocat des Garrigues sur les lois de police dans les règles de prescription en droit de la vente. La solution de l’avocat de créer des conditions générales qui répondent à toutes les normes des différents États membres serait le contraire du dumping social. En effet, l’avocat concevrait les conditions générales selon le droit de l’État membre offrant le niveau de protection le plus élevé.
Or, un niveau de protection plus élevé d’une partie contraignante freine le commerce intra-européen. C’est ce qu’illustre l’exemple des États membres qui inscrivent un niveau de protection anormalement élevé dans leur droit national. Dans le cas de l’avocat Daniel Parejo Ballesteros, un exemple hypothétique l’illustre. Si l’État membre M fixait – s’il le pouvait – un délai de prescription de 10 ans pour les biens mobiliers, l’avocat devrait inclure la marque de 10 ans dans ses conditions générales “must have” afin de créer des conditions générales uniformes pour une activité économique sur le marché intérieur. Mais une entreprise ne prendrait pas ce chemin. L’entreprise établirait alors des conditions générales de vente dans l’État membre M et des conditions générales de ventes dans d’autres États membres. La situation juridique actuelle implique donc des coûts de conseil juridique plus élevés pour les entreprises que dans le cas d’une situation juridique uniforme dans le marché intérieur.
Le professeur Jochen Dohrmann a demandé ce que les avocats pensaient d’une clause relative à la bonne foi, qui n’existe pas en droit espagnol. Les avocats étaient d’accord sur le fait que cela impliquait moins de sécurité juridique.
3. Les conditions générales de vente dans le projet de code européen des affaires.
Le professeur Albiez Dohrmann a ensuite commencé à commenter les règles de conditions générales du projet de Code des affaire européen de l’Association Henri Capitant, qui constituent le cœur de la conférence.
Dans la partie « Relations commerciales entre entrepreneurs » du livre « Droit du marché », le projet réglemente le droit des CGV. Le texte se base sur la Lex mercatoria historique. Celle-ci désignait le droit des villes italiennes qui voulaient éviter que des règles de droit différentes ne s’appliquent dans les villes, ce qui aurait entravé le commerce. Il s’agissait d’une soft law qui prévoyait des règles uniformes. Le professeur Albiez Dohrmann a raconté qu’il avait participé à une conférence à Münster le jour du vote des citoyens britanniques sur la sortie de la Grande-Bretagne de l’Union européenne. Ce jour-là, l’ambiance était morose en raison du séisme politique. À ce moment-là, on s’était demandé pourquoi, après 65 ans de marché intérieur, l’Union européenne n’avait toujours pas de règles uniformes en matière de droit des affaires. Il ne faut pas un code pour un domaine particulier, mais un code des affaires complet, y compris des règles sur les pratiques commerciales déloyales.
Contrairement aux initiatives de droit économique comme le Draft Common Fram of Reference, l’Association Henri Capitant propose un code des affaires, en espagnol “Código Empresarial Europeo”. On pourrait également le traduire par “Código Económico Europeo” ou “Código Europeo de los Negocios”. L’objectif principal est de codifier des règles uniformes pour les relations interentreprises.
Albiez Dohrmann a lu une partie du projet de code européen des affaires sur le droit du marché. Le professeur de Grenade a expliqué qu’il avait traduit du français vers l’espagnol, en collaboration avec le professeur Sixto Sánchez Lorenzo, certaines parties du projet de Code concernant les conditions générales. Il a mis l’accent sur certaines décisions fondamentales du projet de Code européen des affaires.
Il saluait le fait que le modèle de réglementation des CGV sur lequel repose le projet de texte serait un modèle en soi, tout comme l’OHADAC. Selon lui, le modèle formulé dans le projet de loi sur le CEE ressemblerait davantage au modèle allemand de droit des CGV qu’au modèle français. Il a critiqué le manque d’une clause de transparence conformément à l’article 124 du projet de loi sur la concurrence déloyale.
En ce qui concerne le champ d’application, le professeur s’est demandé si des règles rigides telles que le nombre d’employés ou le chiffre d’affaires annuel pourraient être utilisées pour définir l’entrepreneur. Il estimait que des chiffres fixes ne soient pas praticables.
Pour une future traduction espagnole de la partie « Relations commerciales entre entrepreneurs », il proposait le mot “Empresarios”, au lieu du mot « Professionales » pour traduire le mot « entrepreneur ». Il faisait remarquer qu’il fallait tenir compte des hyperboles de la langue française lors de la traduction du texte français du projet en espagnol. Par exemple, la rupture “brutale » française doit être traduite de manière moins martiale comme “injustificada”.
Enfin, il se référait à l’exposé de Maria Pilar Viscasillas et exprimait l’attente que le TCE règle également la question du conflit de conditions générales.
Le professeur Sixto Sánchez Lorenzo remarquait qu’une langue de travail commune semblerait essentielle pour le travail sur le TLPE. Une lingua franca serait nécessaire. L’anglais,… le latin, qui est une langue morte… A sa connaissance, la langue de travail de l’Association Henri Capitant pour le Code de droit économique est le français. Tout à fait, d’après son expérience, il est important de ne pas utiliser plus de deux langues dans un projet, sinon la qualité du texte en pâtit.
Enfin, Anne-Charlotte Gros évoquait les opportunités de croissance pour les entreprises, que présente un Code européen des affaires. L’Union européenne offrirait de nombreuses opportunités aux entreprises européennes, qui sont reconnues internationalement pour leurs talents d’innovation. Cependant, l’existence de 28 systèmes juridiques différents au sein de l’UE freine leur croissance intra-européenne. La directrice de la Fondation pour le droit continental s’est penchée sur le marché américain. Celui-ci offre de meilleures possibilités de financement et d’établissement pour les entreprises en raison d’un droit commercial commun établi par l’Uniform Commercial Code. En 2021, il y aurait eu 291 “unicorns” aux États-Unis, contre 72 seulement dans l’UE. Dix ans après leur création, les start-ups américaines emploient en moyenne deux fois plus de personnes que les start-ups européennes. L’UE doit de toute urgence fournir aux start-ups un ensemble de règles et d’instruments communs sous la forme d’un code européen des affaires, adapté à la première phase de leur développement. L’UE devrait améliorer la lisibilité du droit européen des affaires et son attractivité pour les investisseurs.
Anne-Charlotte Gros a présenté les excuses du Président de l’Association Henri Capitant, Philippe Dupichot, professeur à l’Université Paris Panthéon-Sorbonne et du Professeur Matthias Lehmann, professeur à l’Université de Vienne, dont les emplois du temps respectifs ne permettaient pas leur présence à Grenade pour la Conférence.
L’auteur de ce texte a recommandé en conclusion l’organisation d’une conférence consécutive sur le Code européen des affaires à Madrid. Dans le contexte de la présidence espagnole du Conseil de l’UE au second semestre 2023, il s’agit d’une excellente occasion d’échanger avec les pères fondateurs du Code européen de l’Association Henri Capitant.
La conférence s’est achevée par un panel varié. Outre la professeure espagnole Natalia Mato Pacín de l’Université Carlos III de Madrid, le juriste allemand Martin Burkert et Maria Pilar Viscasillas, l’avocat italien Antonio Biasi a pris la parole. Il est avocat spécialisé dans le droit de l’énergie et des contrats à Rome, mais vient originairement de la région de Naples. Selon lui, les petites et moyennes entreprises de sa région ne perçoivent pas qu’elles sont capables de jouer un rôle en Europe dans le marché intérieur européen. Le droit n’est pas suffisamment accessible pour le PME. Maître Biasi saluait alors le projet du Code européen des affaires de l’Association Henri Capitant. Grâce à des règles uniformes, les coûts d’information juridique et de transaction disparaîtraient. Au cours de la conférence, des domaines non réglementés tels que les crypto-monnaies, avaient été mentionnés. En évoquant cette perspective, Antonio Biasi a fait remarquer que les domaines non réglementés pourraient être directement intégrés dans le nouveau Code.
Alexandre Robinet-Borgomano
Email : alexandre.robinetborgomano@gmail.com